区块链神吐槽做区块链的人对币即爱又怕。胆大的，直接爱了；胆小的，则一直在观望，等待时机。无论胆子如何，其实最关键的是需要拿起法律的放大镜，看看代币究竟是个什么东西？了解它，才能征服它。
敢爱敢恨，还是谨小慎微，这个选择题要做好。
代币的法律属性在中国法下并无明确的定性，因此其属性具有摇摆性，在不同的监管语境下，属性随之变化。
代币是虚拟商品
引出这个定性的文件是，2013年五部委颁发的《关于防范比特币风险的通知》。
“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。
从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”
由此可以看出，当时的监管层认为比特币为特定的虚拟商品，如果说比特币是典型的代币，那么其余代币也可被类推为是特定的虚拟商品。
该认定大范围地影响了司法实践，具体案例如下：
（1）北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第1252号
被告人胡某某利用非法获取的邮箱数据库，登陆被害人李×的邮箱，通过密码找回修改了被害人李×的火币网密码，并在网吧内使用VPN登陆被害人李×的火币网账户，同时通过QQ远程操控自己家中已登陆火币网账户的电脑，利用自动交易软件将被害人的火币网账户中的莱特币交易设置为高买低卖，将自己控制的周×账户中的莱特币交易设置为低买高卖，并自动交易，以此方式窃取被害人账户中的资产。
截止到交易停止时，被告人胡某某从被害人李×账户中获利共计人民币59,822.38元，被害人李×损失共计人民币245,000余元。
法院认为，被告人胡某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。
此处对于莱特币的性质，法院按照“财物”进行处理，代币具有了虚拟财产属性。
（2）郓城县人民法院（2017）鲁1725民初4932号
原告袁某某通过微信出售比特币。被告周某某在与原告的微信聊天中说明其自愿以17,400元/个的价格向原告购买比特币15个，后被告周某某的工商银行卡分六次向原告袁某某的农业银行账户转入261,000元。
原告确认款项到账后，被告告知原告比特币收币地址为12ERzcWPYzCe4v91z3iHJ5iNTLuidsMhXS，原告向该收币地址转入15个比特币，后因操作失误，又向该收币地址转入20个比特币。
原告发现误转后，要求被告退还20个比特币或支付20个比特币的对价348,000元，被告拒绝。法院认为被告取得原告20个比特币构成不当得利，给原告造成了损失，被告应当依法将取得的不当利益返还原告，总计比特币交易价格支付对价20×17400元/个=348,000元。
此处，比特币作为一种交易标的，同样具有虚拟商品属性。
但很显然，如果真就把代币当作虚拟商品，则不免大意，会犯大错误。
代币是证券吗？
按照上述的逻辑，显然无法监管，甚至解释形形色色的代币发行和流通的事件，于是我们需要进一步探究其性质。
这就需要引入证券的视角。
（1） 依照中国现行法律，代币不被认为是一种证券
中国制定法中的“证券”有固定含义。
《证券法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用 《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”
在目前的证券法体系中，并没有对证券作出明确定义，而是以列举的方式说明什么是证券，在这个列举的范围内，并没有包括代币。
因此，代币目前并不在中国证券法的规制范围之内，不能认为是一种证券。
但是，真的是这样吗？
（2） 依据央行最新监管文件，代币又被认定为是具有证券属性的金融工具
2017年9月4日，七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，对代币发行融资活动的本质属性进行明确。
该文指出：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”
根据该文件的定性，代币发行涉嫌非法发行证券，那么也就是说监管层认为代币有可能转化为证券的可能，代币发行也会被认为是证券发行。
同时，该文件进一步指出：“代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”这点进一步限缩了代币在中国大陆的使用范围及应用。
进一步而言，该文件明确且具体地禁止了ICO在中国大陆的发行：“本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。有关部门将依法严肃查处拒不停止的代币发行融资活动以及已完成的代币发行融资项目中的违法违规行为。”
该文件是目前中国大陆关于代币、ICO、数字货币交易所最新、效力最直接、最有针对性的监管文件，尽管该文件在法律渊源上仅是部门规章，层级较低，但是在目前此方面有针对性立法是空白的情况下，该文件的地位很显然具有不可争议的权威性。
（3）依据已公布的证券法草案，代币很可能被认为是证券
自2015年以来，中国证券法修改被提上议事日程，证券范围的调整也成为该法修订的重要内容。
最新的《证券法（修订草案）》第三条规定：“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。下列证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定：
（一）普通股、优先股等股票；
（二）公司债券、企业债券、可转换为股票的公司债券等债券；
（三）股票、债券的存托凭证；
（四）国务院依法认定的其他证券。
资产支持证券等受益凭证、权证的发行和交易，政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”
根据该草案，对于证券的定义采用了直接定义与列举两种方式予以确认，依据其中对证券的直接定义，即“证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同”，可以看出代币被认定为证券的可能性很大。
（4）根据一般法理，代币具有证券特性
证券是指因投资于一项共同的风险事业而取得的主要靠他人的努力而盈利的权益。
美国1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》对证券进行了明确的定义 。
据此，美国最高法院发明出“Howey Test”标准，依此来判断一种金融工具是否属于“证券”，即一种金融工具交易是否具有如下特征：
（1）涉及资金投入（an investment of money）。我们可以进一步将其理解为包括金钱、物、工业产权、技术、甚至是劳务等一切有价值的东西的投入。
（2）期待能够从该投资中获取利润（an expectation of profits from the investment）。
（3）资金投资于一个共同事业（in a common enterprise），即多个投资者的钱投资在同一项事业中，这些事业具有风险。
（4）（投资人）取得的利润是仅凭借发起人或第三方的努力（from the efforts of a promoter or third party），即投资者对投资所营事业并无经营管理权。该权利掌握在他人手中，依靠他人操劳和努力 。
目前市面上发行的代币也满足上述定义的要求，这也可以说明，为何现行证券法没有包含代币，但是央行最新的文件却认为代币是一种证券，根本原因是：现行证券法的列举方式已经无法适应多变的证券形态，因此央行等监管机构只能从证券的本质角度看待代币，并出具相关的监管政策。
总结
区块链上的代币定性，在不同的语境下，可以做出不同的解释。这个解释的标准是，解释结果可否保护该行为背后的法益。
比如，偷盗犯罪中，解释为虚拟商品就可以完全做到法益的维护，那么司法机关不会将问题复杂化处理。
但是，在代币公开发行融资的过程中，单纯的虚拟商品的买卖就无法覆盖这一行为背后的风险，此时，不得不站在证券的视角对其予以解释或分析。
而只有在证券层面讨论代币的性质，才有直接的现实意义。
肖飒lawyer
微信号：lawyer_xiaosa
功能介绍：肖飒，北京大成律师事务所合伙人，中国互联网金融协会申诉（反不正当竞争）委员会委员，中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事。被评2016及2017年五道口金融学院未央网、网贷之家最佳专栏作者，财新、证券时报专栏作家。
